司法考試易混淆知識點、重點難點「」

時間：2021-06-21 20:17:31 司法考試我要投稿

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司法考試易混淆知識點、重點難點「精選」

　　【問題1】假幣罪數罪并罰和擇一重罪處罰都包括哪些情形?

司法考試易混淆知識點、重點難點「精選」

　　【回復】假幣犯罪案件中犯罪分子實施數個相關行為的，在確定罪名時應把握以下原則：

　　(1)對同一宗假幣實施了法律規定為選擇性罪名的行為，應根據行為人所實施的數個行為，按相關罪名刑法規定的排列順序并列確定罪名，數額不累計計算，不實行數罪并罰。比如，行為人僅僅是持有假幣、沒有使用假幣，這就構成選擇性罪名，即持有假幣罪。

　　(2)對不同宗假幣實施法律規定為選擇性罪名的行為，并列確定罪名，數額按全部假幣面額累計計算，不實行數罪并罰。比如，行為人既持有假幣又使用假幣，此時是選擇性罪名一罪，即持有、使用假幣罪，具體的數額是累計計算的。

　　(3)對同一宗假幣實施了刑法沒有規定為選擇性罪名的數個犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。比如，偽造貨幣或者購買假幣后使用，這里就實施了數個犯罪行為，此時以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。

　　(4)對不同宗假幣實施了刑法沒有規定為選擇性罪名的數個犯罪行為，分別定罪，數罪并罰。偽造貨幣后又走私的，老師認為是以偽造貨幣罪一罪定罪處罰。理由是刑法規定：偽造貨幣后又運輸的，以偽造貨幣罪一罪定罪。走私假幣又在國內販賣假幣的，老師認為以走私罪定罪處罰。依據是最高院的司法解釋。比如，出售運輸假幣又使用的，數罪并罰。即出售、運輸假幣罪與使用假幣罪數罪并罰。

　　【問題2】詐騙罪和招搖撞騙罪的區別?

　　【回復】兩者的區別在于：

　　(1)侵犯的客體不同，詐騙罪侵犯的客體是公私財產的所有權，招搖撞騙罪損害的是國家機關的威信和正常活動的行為。

　　(2)行為手段不同。招搖撞騙罪的手段只限于冒充國家機關工作人員的身份或職稱;而詐騙罪的手段并無此限制，可以利用任何虛構事實、隱瞞真相的手段進行，由此騙取被害人信任，“自愿”交出財物。

　　(3)行為人犯罪的目的不同，詐騙罪中行為人的犯罪目的是希望非法占有公私財物;而招搖撞騙罪行為人的目的是追求非法利益，其內容較詐騙罪目的的內容廣泛得多。

　　(4)構成犯罪有無數額限制不同。

　　一般而言，區分兩罪比較容易，但是當犯罪分子冒充國家工作人員騙取公私財物時，它就侵犯了財產權利，又損害了國家機關的威信和正常活動，屬于牽連犯，應當按照行為所侵犯的主要客體和主要危害性來確定罪名并從重懲罰。如果騙取財物數額不大，卻嚴重損害了國家機關的威信，應按招搖撞騙罪論處;反之，如果騙取財物數額巨大，則定為詐騙罪。如果嚴重地侵犯了兩種客體，一般依從一重罪處斷的原則按詐騙罪處治;如果先后分別獨立地犯了兩種罪，互不牽連則應按照數罪并罰原則處理。

　　【問題3】可否辨析一下要約的失效，撤回與撤銷。

　　【回復】要約的撤回是指，在要約發出之后但在發生法律效力以前，要約人欲使該要約不發生法律效力而作出的意思表示。

　　要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。

　　要約失效是指要約喪失法律效力，即要約人與受要約人均不再受其約束，要約人不再承擔接受承諾的義務。

　　要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。

　　有下列情形之一的，要約不得撤銷：

　　(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

　　有下列情形之一的，要約失效：

　　(一)拒絕要約的通知到達要約人;

　　(二)要約人依法撤銷要約;

　　(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;

　　(四)受要約人對要約的內容作出實質性變更。

　　【問題4】為什么“自然人借款合同為單務合同。”而“金融機構借款合同是雙務合同”呢?

　　【回復】雙務合同即締約雙方相互負擔義務，雙方的義務與權利相互關聯、互為因果的合同。如買賣合同、承攬合同等。單務合同指僅由當事人一方負擔義務，而他方只享有權利的合同。如贈與、無息借貸、無償保管等合同為典型的單務合同。金融機構之間借貸合同屬于諾成合同，意思表示一致合同就成立生效，此時如果銀行不提供貸款就違背了合同項下的義務，借款人如果不支付利息也違背了合同項下的義務，因此在合同生效后雙方都有義務，它是雙務合同。而自然人之間的借款合同是實踐性合同，實踐性民事法律行為以標的物的`轉移作為民事法律行為的成立要件，也就是說當借款方把錢給對方以后，合同才成立!所以交付錢的行為不是“合同履行的一項義務”，它在合同成立前，就已經完成了，是合同成立的前提。此時無論這個借款是有利息還是無利息的，借款的一方，只有要求對方按期償還債務的權利(有利息還得還利息)，自身不在負有義務。所以借款合同，無論是有償的情況，還是無償的情況，都是單務合同。

　　【問題5】什么是優先權原則?優先權原則適用的期限：發明專利和實用新型專利為12個月，外觀設計專利和商標為6個月。請舉例?

　　【回復】專利優先權是指專利申請人就其發明創造第一次在某國提出專利申請后，在法定期限內，又就相同主題的發明創造提出專利申請的，根據有關法律規定，其在后申請以第一次專利申請的日期作為其申請日，專利申請人依法享有的這種權利，就是優先權。專利優先權的目的在于，排除在其他國家抄襲此專利者，有搶先提出申請，取得注冊之可能。

　　比如1月1日提出第一次申請，8月1日又提出同樣的申請，那么此時8月1日的申請日確定為1月1日。這就是優先權。

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　　我國實行司考資格與律師執業相分離制度，通過司考只是取得了律師資格，要想做律師，還須申請領取律師執業證書。根據《律師法》，申請頒發律師執業證書，應當具備以下條件：

　　(1)擁護我國憲法;

　　(2)具有律師資格;

　　(3)在律師事務所實習滿一年;

　　(4)品行良好。

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