司法考試歷年試題解析：商事法(四)

四、案例分析題：
（2002年）
七、（本題10分）
某高校A、國有企業B和集體企業C簽訂合同決定共同投資設立一家生產性的科技發展有限責任公司。其中，A以高新技術成果出資，作價15萬元；B以廠房出資，作價20萬元；C以現金17萬元出資。后C因資金緊張實際出資14萬元。請問：
1.該有限責任公司能否有效成立？為什么？
答：該有限責任公司不能有效成立，因為其注冊資本沒有達到法定最低限額�！豆�司法》第23條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額。”“有限責任公司的注冊資本不得少于下列最低限額；（一）以生產經營為主的公司人民幣50萬元；（二）以商品批發為主的公司人民幣50萬元；（三）以商業零售為主的公司人民幣30萬元；（四）科技開發、咨詢、服務性公司人民幣10萬元�！薄疤囟ㄐ袠I的有限責任公司注冊資本最低限額需高于前款所定限額的，由法律、行政法規另行規定�！北绢}設立的是生產性的公司，故其注冊資本不得少于50萬元。又注冊資本為全體股東實繳的出資額，本題中三個股東實繳的出資額為15+20+14=49萬元，低于法定最低限額，所以有限責任公司不能有效成立。
2.以非貨幣形式向公司出資，應辦理什么手續？
答：以非貨幣形式向公司出資，應辦理以下手續：①評估作價，核實資產；②辦理非貨幣出資的財產權的轉移手續；③驗資�！豆�司法》第24條第1款規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。土使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理�！彼�以，以非貨幣形式出資，須評估作價，核實資產。《公司法》第25條第1款規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”因此，以非貨幣形式出資，須辦理財產權的轉移手續。《公司法》第26條規定：“股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構驗資并出具證明�！币虼�，以非貨幣形式出資，須驗資。
3.C承諾出資17萬元，實際出資14萬元，應承擔什么責任？
答：C應向A和B承擔違約責任�！豆�司法》第25條第2款規定：“股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任�！币虼�，C應向A和B承擔違約責任。
4.設立有限責任公司應向什么部門辦理登記手續？應提交哪些文件或材料？
答：設立有限責任公司應向工商行政管理機關申請設立登記。應提交以下文件和材料：公司登記申請書、公司章程、驗資證明和法律、行政法規規定需要經有關部門審批的公司的批準文件。《公司登記管理條例》第4條第1款規定：“工商行政管理機關是公司登記機關�！薄豆�司法》第27條第1、2款規定：“股東的全部出資經法定的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件�！薄胺�律、行政法規規定需要經有關部門審批的，應當在申請設立登記時提交批準文件�！�
5.A的出資是否符合法律規定？為什么？
答：A的出資不符合法律規定，因為以技術成果出資不得超過注冊資本的20%.《公司法》第24條第2款規定：“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%.國家對采用高新技術成果有特別規定的除外�！北景咐�中有限公司注冊資本為52萬元，以20%計算，以技術出資不能超過10.4萬元，A出資達15萬元，所以不符合法律規定。
（2003年）
五、（本題11分）
案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責任性質的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實物出資，經評估機構評估為20萬元；丁以其專利技術出資，作價50萬元；戊以勞務出資，經全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設董事會，由甲任執行董事；不設監事會，由丙擔任公司的監事。
飲料公司成立后經營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經股東會決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴股，乙將其股份轉讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現嚴重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達400萬元。
問題：
1.飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規定之處？為什么？
2.飲料公司的組織機構設置是否符合公司法的規定？為什么？
3.飲料公司設立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質的行為？設立后，飲料公司原有的債權債務應如何承擔？
4.乙轉讓股份時應遵循股份轉讓的何種規則？
5.A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應以誰為被告？為什么？
6.B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實現自己的債權？
答案：
1、丁的專利技術出資超過公司注冊資本的20％，不符合法律規定（1分）；戊不能以勞務出資（1分）。
2、符合（1分）。股東人數較少、規模較小的有限責任公司可以不設董事會和監事會（1分）。
3、屬公司（或法人）分立（1分）。分立前飲料公司的債權債務應當由飲料公司和保健品廠承擔連帶責任（1分）。
4、應經過其他股東過半數同意（1分）；其他股東在同等條件下有優先受讓權（或購買權）（1分）。
5、A銀行可以飲料公司和保健品廠為共同被告，也可以飲料公司或保健品廠為被告（1分）。因為飲料公司和保健品廠對分立前的債務承擔連帶責任（1分）。
6、B公司可以債權人的身份向法院申請保健品廠破產，以清償其債權（1分）。
解題思路：
1.《公司法》第24條：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外�！�
2.《公司法》第51條：“有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一名執行董事，不設立董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權，應當參照本法第四十六條規定，由公司章程規定。有限責任公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人。”第52條：“有限責任公司，經營規模較大的，設立監事會，其成員不得少于三人。監事會應在其組成人員中推選一召集人。監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一至二名監事。董事、經理及財務負責人不得兼任監事。”
3.《公司法》第185條：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立時，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立。公司分立前的債務按所達成的協議由分立后公司承擔。”
4.《公司法》第35條：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權�！�
5.同上題。
6.《公司法》第189條：“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算�！�
　　四、（本題15分）
　　案情：國有企業川南商業大樓于1998年擬定改制計劃：將資產評估后作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給其余45名職工，將企業改制為川南百貨有限公司，注冊資本150萬元。該改制計劃于同年12月經有關部門批準實施。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其余職工各認購1萬元。公司成立后，分別向各認購人簽發了出資證明書。公司設立股東會、董事會、監事會，宋某任公司董事長兼總經理，李某、王某為公司董事，周某任監事會主席兼財務負責人。
　　2001年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，周某列席了董事會，并表示同意。會后，董事會下發文件稱：本次增資計劃經具有公司2/3以上表決權的股東表決通過，可以實施。同年4月，公司注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數職工認購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認購，此次增資進行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍某協議離婚，藍某要求王某補償25萬元。王某遂將其所持股權的50%根據協議抵償給藍某，董事會批準了該協議。
　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發現：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制時所獲得的股權均是挪用原川南商業大樓的資金購買，且2001年公司增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產作為增資資本，并分別記于個人名下。同時查明，偷稅事項未經過股東會討論，而是董事會為了公司利益在征得周某同意后決定實施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140萬元，宋某等亦分別被判處相應的刑罰。
　　問題：
　　1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制時所取得的股權是否有效？為什么？
　　答案：有效。理由：股東出資即取得股權，其出資的資金來源不影響股權的取得
　　或者答：（1）股東取得股權僅以出資為條件；（2）根據公司法的資本充實原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權因資金來源違法而無效，必然導致出資返還，影響公司資本充實和利害關系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，除追究其刑事責任外，可以收繳其股權用于償還被挪用資金，但此時只涉及股權轉讓問題，而不是股權無效。均可得分。
　　考點：取得股權的條件
　　詳解：《公司法》第四條規定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。
　　公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。
　　公司中的國有資產所有權屬于國家。“
　　2.川南公司的管理機構設置及人事安排是否合法？為什么？
　　答案：公司管理機構設置合法；公司管理人員安排不合法。公司財務負責人不能擔任監事，也不能擔任監事會主席。
　　考點：公司管理機構，重點在監事會
　　詳解：《公司法》第三十七條規定：“有限責任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權�！�
　　第四十五條規定：“有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人�！�
　　第五十一條規定：“有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一名執行董事，不設立董事會。執行董事可以兼任公司經理。執行董事的職權，應當參照本法第四十六條規定，由公司章程規定。有限責任公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人�！�
　　第五十二條規定：“有限責任公司，經營規模較大的，設立監事會，其成員不得少于三人。監事會應在其組成人員中推選一名召集人。監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工民主選舉產生。有限責任公司，股東人數較少和規模較小的，可以設一至二名監事。董事、經理及財務負責人不得兼任監事�！�
　　3.川南公司董事會的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？
　　答案：無效。公司注冊資本的增加應由股東會作出決議，該抉議應在股東會上經代表2/3以上表決權的股東通過方為有效。川南公司董事會成員及監事會主席雖代表公司2/3以上的表決權，但不能就增資事項作決議，故該決議無效�；�于無效決議而實施的增資行為也應歸于無效。
　　考點：公司增資
　　詳解：《公司法》第三十八條規定：（有限責任公司）股東會行使下列職權：
　　（一）決定公司的經營方針和投資計劃；
　�。ǘ�）選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；
　�。ㄈ�）選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；
　�。ㄋ模�審議批準董事會的報告；
　�。ㄎ澹�審議批準監事會或者監事的報告；
　　（六）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；
　　（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
　�。ò耍�對公司增加或者減少注冊資本作出決議；
　�。ň牛�對發行公司債券作出決議；
　�。ㄊ�）對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議；
　�。ㄊ�一）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；
　�。ㄊ�二）修改公司章程�！�
　　4.藍某可否根據補償協議獲得王某所持股權的50%？為什么？
　　答案：不能。離婚協議約定的是由王某補償其25萬元現金，王某將股權抵償給藍某的實質是股權的對外轉讓；按照公司法的規定，有限公司股東對外出讓股權應經過公司全體股東過半數同意，董事會無權批準股東對外轉讓股權。
　　考點：股權轉讓
　　詳解：《公司法》第三十五條規定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。
　　股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。
　　經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權�！�
　　5.川南公司因被判處罰金所造成的140萬元損失，應由誰承擔賠償責任？為什么？
　　答案：應由宋某、李某、王某、周某等4人承擔。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋某等人擔任執行董事、監事、經理職務時違法是導致這一損失的直接原因，故該損失應由宋某等4人承擔。
　　考點：公司高管人員對公司的賠償責任
　　詳解：《公司法》第六十三條規定：“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”
　　評論：每年卷四都會有一道公司法的題，本年仍不例外，此題難度不算太大，雖涉及條文較多，但都屬于常考、易考考點，考生如果在復習時對往年考題給與了充分關注，則很容易得分。 http://m.shddsc.com/

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