司法考試復習資料：法的定義

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司法考試復習資料：法的定義

　　法是由國家制定或認可，并以國家強制力保證實施的，反映統治階級意志的規范體系。這個意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。法通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。法的概念反映了法的基本特征。

司法考試復習資料：法的定義

　　一.法概念的爭議

　　1. 法概念爭議的核心

　　法律和道德之間是否存在概念上(非內容上)的必然(非偶然)聯系。

　　2. 法律實證主義

　　不承認存在概念上必然聯系的

　　(1)定義要素：權威性制定和社會實效，

　　(2)權威性制定為主，社會實效為輔：分析法學。

　　(3)社會實效為主，權威性制定為輔：法社會學和法律現實主義。

　　3. 非實證主義

　　承認存在概念上必然聯系的

　　(1)古典自然法學：以內容的正確性為定義要素。

　　(2)第三條道路：以權威性制定、社會實效與內容的正確性為定義要素。

　　【真題再現】

　　1.關于實證主義和非實證主義，下列說法錯誤的是：(2013-1-88，任選)

　　A 實證主義法學認為，在“實際上是怎樣的法”與“應該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯系

　　B 非實證主義法學在定義法的概念時并不必然排除社會實效性要素和權威性制定要素

　　C 所有的非實證主義法學都可以被看作是古典自然法學

　　D 僅根據社會實效性要素，并不能將實證主義法學派、非實證主義法學派和其他法學派(比如社會法學派)在法定義上的觀點區別開來

　　【你的答案】( )

　　2.“法學作為科學無力回答正義的標準問題，因而是不是法與是不是正義的法是兩個必須分離的問題，道德上的善或正義不是法律存在并有效力的標準，法律規則不會因違反道德而喪失法的性質和效力，即使那些同道德嚴重對抗的法也依然是法。”關于這段話，下列說法正確的是：(2015-1-90，任)

　　A.這段話既反映了實證主義法學派的觀點，也反映了自然法學派的基本立場

　　B.根據社會法學派的看法，法的實施可以不考慮法律的社會實效

　　C.根據分析實證主義法學派的觀點，內容正確性并非法的概念的定義要素

　　D.所有的法學學派均認為，法律與道德、正義等在內容上沒有任何聯系

　　【你的答案】( )

　　3.一外國電影故事描寫道：五名探險者受困山洞，水盡糧絕，五人中的摩爾提議抽簽吃掉一人，救活他人，大家同意。在抽簽前摩爾反悔，但其他四人仍執意抽簽，恰好抽中摩爾并將其吃掉。獲救后，四人被以殺人罪起訴并被判處絞刑。關于上述故事情節，下列哪些說法是不正確的? (2013——1——53，多)

　　A.其他四人侵犯了摩爾的生命權

　　B.按照功利主義“最大多數人之福祉”的思想，“一命換多命”是符合法理的

　　C.五人之間不存在利益上的沖突

　　D.從不同法學派的立場看，此案的判決存在“正確的答案”

　　【你的答案】( )

　　二.馬克思主義關于法律本質的看法

　　1.法的本質最初表現為法的正式性：

　　(1)法的正式性體表現在法總是公共權力機關按照一定的權限和程序制定或認可的。

　　(2)法的正式性還體現在法總是依靠正式的權力機制保障實現。

　　(3)法的正式性也體現在法總是借助于正式的表現形式予以公布。

　　2. 法的本質其次反映為法的階級性

　　(1)法所體現的國家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。

　　(2)法所體現的國家意志實際上只是統治階級意志，國家意志就是法律化的統治階級意志。

　　(3)法律必然反映統治階級的意志，但在某些情況下，出于緩和階級矛盾的需要，也可能反映被統治階級的某些愿望和要求。

　　3. 法的本質最終體現為法的社會性：(物質制約性)

　　(1)法律是社會的組成部分，也是社會關系的反映，經濟關系的中心是生產關系，生產關系是由生產力決定的，生產力的不斷發展最終導致法律在內的整個社會的發展變化。【歷史唯物主義的基本立場——生產力的終局決定力】

　　(2)按照這種觀點，國家不是在創造法律，而只是在表述法律。法的本質存在于國家與社會的對立統一的關系之中。

　　【真題再現】

　　1.馬克思曾說："社會是以法律為基礎的，那是法學家的幻想。相反，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的，由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現，而不是單個人的恣意橫行。"根據這段話所表達的馬克思主義法學原理，下列哪一選項是正確的?(2007-1 單選)

　　A.強調法律以社會為基礎，這是馬克思主義法學與其他派別法學的根本區別

　　B.法律在本質上是社會共同體意志的體現

　　C.在任何社會，利益需要實際上都是法律內容的決定性因素

　　D.特定時空下的特定國家的法律都是由一定的社會物質生活條件所決定的

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　　2.最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：各地高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在本解釋規定的數額幅度內，分別確定本地區執行“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準。依據法理學的有關原理，下列正確的表述是：(2007-1-92，任)

　　A.該規定沒有體現法的普遍性特征

　　B.該規定違反了“法律面前人人平等”的原則

　　C.該規定說明：法律內容的決定因素是社會經濟狀況

　　D.該規定說明：政治對法律沒有影響

　　【你的答案】( )

　　3.根據馬克思主義法學的基本觀點，下列表述哪一項是正確的?(2004-1-1，單)

　　A.法在本質上是社會成員公共意志的體現

　　B.法既執行政治職能，也執行社會公共職能

　　C.法最終決定于歷史傳統、風俗習慣、國家結構、國際環境等條件

　　D.法不受客觀規律的影響

　　【你的答案】( )

　　三.國法----法概念的交集(國家現行有效的法律)

　　1.國家專門機關(立法機關)制定的法(制定法或成文法)

　　2.法院或法官在判決中創制的規則(判例法)

　　3.國家通過一定方式認可的習慣(習慣法)

　　4.其他執行國法職能的法(教會法)

　　【真題再現】

　　1.下列有關“國法”的理解，哪些是不正確的?(2012-1-54，多選)

　　A.“國法”是國家法的另一種說法

　　B.“國法”僅指國家立法機關創制的法律

　　C.只有“國法”才有強制性

　　D.無論自然法學派，還是實證主義法學派，都可能把“國法”看作實在法

　　四. 法的特征：法律的特征指能夠將法律與其他類似的社會現象區別開來的個性化要素。

　　【真題再現】

　　1、法是以國家強制力為后盾，通過法律程序保證實現的社會規范。關于法的這一特征，下列哪些說法是正確的?(2013-55 多選)

　　A.法律具有保證自己得以實現的力量

　　B.法律具有程序性，這是區別于其他社會規范的重要特征

　　C.按照馬克思主義法學的觀點，法律主要依靠國家暴力作為外在強制的力量

　　D.自然力本質上屬于法的強制力之組成部分

　　2、下列哪一選項體現了法律的可訴性特征?(2007-1-7 單選)

　　A.下一級的規范性法律文件因與上一級的規范性法律文件沖突而被宣布無效

　　B.公民和法人可以利用法律維護自己的權利

　　C."一國兩制"原則體現在《香港特別行政區基本法》的制定過程中

　　D.道德規范上升為法律規范

　　五.法的作用

　　(一)規范作用與社會作用

　　1.規范作用：法律對于個體行為人的影響

　　2.社會作用：法律對社會整體的影響

　　(二)法的規范作用：指引，評價，預測，教育與強制

　　1.指引作用：

　　(1)兩種指引：

　　①個別性指引，即通過一個具體的'指示形成對具體的人的具體情況的指引，單次指引準確程度高，總體效率低。

　　②規范性指引，是通過一般的規則對同類的人或行為的指引，單次指引準確程度低，總體效率高，法律的指引主要是規范性指引。

　　(2)規范性指引的兩種方式：

　　①確定的指引：以義務為內容的指引

　　②不確定的指引，又稱選擇的指引：以權利為內容的指引

　　(3)指引作用的基本結構：

　　①針對本人;②針對未發生之行動(將要發生的行動)

　　2.評價作用：法律作為一種行為標準，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評判作用。

　　①針對他人; ②針對已發生之行動; ③以法律為判斷標準，因此判斷結果為“合法/違法”，而不是“對/錯”

　　3.教育作用

　　(1)基本類型：示警作用和示范作用

　　(2)基本結構

　　①針對不特定的一般人(包括本人和他人); ②針對已發生之行動(司法，執法和守法的事例)

　　4.預測作用：憑借法律的存在，可以預先估計到人們相互之間會任何行為。

　　①相互性：一般是處于法律關系當中的主體、相互針對對方進行預測;

　　②針對未發生之行動

　　5.強制作用：指法可以通過制裁違法犯罪行為來強制人們遵守法律。

　　①針對違法犯罪分子; ②針對已發生的違法犯罪行為

　　(三)法作用的局限性(反對法律萬能論)

　　1.法律是以社會為基礎的，因此，法律不可能超出社會發展需要“創造”社會;

　　2.法律是社會規范之一，必然受到其他社會規范以及社會條件和環境的制約;

　　3.法律調整社會關系的范圍和深度是有限的：法的調整范圍最小，要求最低

　　4.法律自身條件的制約：

　　(1)存在立法空白和立法漏洞

　　(2)法律的滯后性：法律的穩定性與社會變化性之間的矛盾

　　(3)法律的僵化性：法律的抽象性和待決案件的具體性之間的矛盾

　　(4)法律的模糊性：語言表達力上的局限

　　【真題再現】

　　1、關于法的規范作用，下列哪一說法是正確的?(2014-1-10 單選)

　　A 陳法官依據訴訟法規定主動申請回避，體現了法的教育作用

　　B 法院判決王某行為構成盜竊罪，體現了法的指引作用

　　C 林某參加法律培訓后開始重視所經營企業的法律風險防控，反映了法的保護自由價值的作用

　　D 王某因散布謠言被罰款300元，體現了法的強制作用

　　【你的答案】( )

　　2、2007年，某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎，以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫學研究。該決定引發了社會各界的廣泛關注和激烈爭議。對此，下列哪些評論是正確的? (09-1-53)

　　A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規定，這是成文法律局限性的具體體現

　　B.人獸混合胚胎研究有可能引發嚴重的社會問題，因此需要及時立法給予規范和調整

　　C.如因該研究成果發生了民事糾紛而法律對此沒有規定，則法院可以依據道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理

　　D.如該國立法機關為此制定法律，則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現

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　　3.2011年7月5日，某公司高經理與員工在飯店喝酒聚餐后表示：別開車了，“酒駕”已入刑，咱把車推回去。隨后，高經理在車內掌控方向盤，其他人推車緩行。記者從交警部門了解到，如機動車未發動，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車。但交警部門指出，路上推車既會造成后方車輛行駛障礙，也會構成對推車人的安全威脅，建議酒后將車置于安全地點，或找人代駕。鑒于我國對“酒后代駕”缺乏明確規定，高經理起草了一份《酒后代駕服務規則》，包括總則、代駕人、被代駕人、權利與義務、代為駕駛服務合同、法律責任等共六章二十一條郵寄給國家立法機關。關于高經理和公司員工拒絕“酒駕”所體現的法的作用，下列說法正確的是：(2011——1——89，任)

　　A.法的指引作用

　　B.法的評價作用

　　C.法的預測作用

　　D.法的強制作用

　　【你的答案】( )

　　4.關于法的作用，下列哪些選項是錯誤的?(2008延-1-51，多)

　　A.法是由人創制的，人們在立法時受社會條件的制約

　　B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場

　　C.法具有概括性，能夠涵蓋社會生活的所有方面

　　D.律不能要求人們去從事難以做到的事情

　　【你的答案】( )

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