司法2016年考試考點：被害人承諾

　　被害人的承諾，符合一定條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”的格言，但不能望文生義地予以適用。被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對該法益的保護。既然如此，法律就沒有必要予以保護;損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。但這并不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾并不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法性，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪等。此處討論的僅限于這種情況。

　　經被害人承諾的行為符合下列條件時，才排除犯罪的成立：

　　(1)承諾者對被侵害的法益具有處分權限。對于國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能排除犯罪的成立。但即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定限度。如經被害人承諾而殺害他人的行為，仍然成立故意殺人罪。

　　(2)承諾者必須對所承諾的事項的意義、范圍具有理解能力。

　　(3)承諾必須出于被害人的真實意志，戲言性的承諾、基于強制或者威壓做出的承諾，不排除犯罪的成立。值得討論的是基于錯誤的承諾的效力。應當肯定的是，如果僅僅是關于承諾動機的錯誤，應認為該承諾具有效力，排除犯罪的成立。例如，婦女以為與對方發生性關系，對方便可以將其丈夫從監獄釋放;但發生性關系后，對方并沒有釋放其丈夫。這種錯誤僅僅與承諾的動機有關，故不影響其效力，對方的行為不成立****罪。

　　但是，如果因為受騙而對所放棄的法益的種類、范圍或者危險性發生了錯誤認識(所謂法益關系的錯誤)，其所做出的承諾則無效。行為人冒充婦女的丈夫實施奸淫行為時，黑夜中的婦女以為對方是自己的丈夫而同意發生性關系的，其承諾無效。

　　(4)必須存在現實的承諾(現實上沒有被害人的承諾，但如果被害人知道事實真相后當然會承諾，在這種情況下，推定被害人的意志所實施的行為，就是基于推定的承諾的行為。如發生火災之際，為了避免燒毀被害人的'貴重財產，闖入屋內搬出貴重物品的行為，就是基于推定的承諾的行為。基于推定的承諾所實施的行為，符合一定條件的，也排除犯罪的成立)

　　(5)承諾至遲必須存在于結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事后承諾不影響行為成立犯罪;否則國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。

　　(6)經承諾所實施的行為不得超出承諾的范圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個小手指，而乙砍掉了甲的兩個手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。

　　符合上述條件的，排除犯罪的成立。但是，經承諾所實施的行為是否侵犯其他法益因而構成其他犯罪，則是另一問題。例如，即使婦女同意數人同時對其實施淫亂行為，但如果數人以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，雖不構成****罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。

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