2017司法考試《刑法》易錯考點匯總

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　　2017司法考試《刑法》易錯考點匯總

　　易錯考點一：

　　【問題1】【結合犯、繼續犯、牽連犯和吸收犯】結合犯、繼續犯、牽連犯和吸收犯的區別。

　　【回復】結合犯，是指數個原本獨立的犯罪行為，根據刑法的明文規定，結合為另一個獨立新罪的情況。日本刑法第241條規定的強盜****罪，就是典型的結合犯，我國刑法中還沒有典型的結合犯。

　　繼續犯，也稱持續犯，是指行為從著手實行到由于某種原因終止以前，一直處于持續狀態的犯罪。例如，刑法第238條規定的非法拘禁罪，從行為人非法地把他人拘禁起來的時候開始，一直到恢復他人的人身自由的時候為止，這一非法拘禁的行為處于持續不斷的狀態。

　　牽連犯：指出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，數個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪狀態。例如刑法第399條第3款規定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構成牽連犯，要從一重處斷。

　　吸收犯，是指存在數個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其它的犯罪行為，僅成立一個罪名的犯罪形態，一般選較重罪行量刑。例如，行為人為殺害李四，第一次殺人未遂，第二次將李四殺死。兩個殺人行為都出于一個殺人故意，是吸收犯。

　　【問題2】【自首】請問“自動投案”和“自首”有區別嗎?如果有，是哪些方面有區別呢?

　　【回復】有區別。

　　犯罪人自動投案，是自首成立的前提條件，沒有這個前提，就談不上自首。自動投案是指犯罪人在犯罪之后、歸案之前，主動、直接向司法機關交代自己的犯罪事實，聽候處理。自動投案包括三種基本情況：

　　1、在犯罪事實和犯罪人都沒有被發現的情況下自動投案;

　　2、在犯罪事實已被發現但不知犯罪人是誰的情況下自動投案;

　　3、在犯罪事實和犯罪人都已經被發現而司法機關還沒有采取強制措施的情況下自動投案。

　　實踐中，以下情況都應視為投案：

　　1、犯罪嫌疑人向所在單位，城鄉基層組織或者有關負責人員投案;

　　2、因病、因傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案;先以信函、電話投案;

　　3、罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代罪行;

　　4、犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中主動投案;經查實確已準備去投案或者正在投案途中被公安機關捕獲。

　　5、及犯罪嫌疑人并非出于主動，而是經親友誼規勸、在親友陪同下投案;或者經公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友誼主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的情況，也應視為自動投案。

　　但是，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。

　　【問題3】【假藥與劣藥】假藥和劣藥的區別?

　　【回復】假藥不是藥，吃了可能沒害可能有害。比如，感冒沖劑，假藥是用白砂糖兌色素，對人體沒害。劣藥是有藥的功能，但是成分上可能不合格，對人體有害。

　　我們可以根據《藥品管理法》的下列規定進行區分：

　　第四十八條規定，禁止生產(包括配制，下同)銷售假藥。

　　有下列情形之一的，為假藥：

　　(一)藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的;

　　(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。

　　有下列情形之一的藥品，按假藥論處：

　　(一)國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;

　　(二)依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;

　　(三)變質的;

　　(四)被污染的;

　　(五)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產的;

　　(六)所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的。

　　第四十九條規定，禁止生產、銷售劣藥。

　　藥品成份的含量不符合國家藥品標準的，為劣藥。

　　有下列情形之一的藥品，按劣藥論處：

　　(一)未標明有效期或者更改有效期的;

　　(二)不注明或者更改生產批號的;

　　(三)超過有效期的;

　　(四)直接接觸藥品的包裝材料和容器未經批準的;

　　(五)擅自添加著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及輔料的;

　　(六)其他不符合藥品標準規定的。

　　易錯考點二：

　　【問題1】詐騙罪與民事糾紛的區別?

　　【回復】兩者區別在于：

　　1、主觀目的不同。主觀目的是從客觀行為推斷出來的，《刑法》對詐騙罪目的規定的很明確，即以非法占有為目的，民事欺詐行為一般來講是用夸大事實或虛構部分事實的辦法，借以創造履行能力而為欺詐行為以誘使對方陷入認識錯誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達到謀取一定利益的目的。由此可見，二者的出發點是根本不同的。

　　2、客觀行為不同。詐騙罪和民事欺詐不僅在主觀故意方面是不同的，而且在客觀表現方面也是不同的，其實主觀故意和客觀行為是相互呼應的。

　　(1)欺騙內容不同。詐騙罪和民事欺詐行為都虛構了一些事實情況，一個是虛構了基本事實一個是虛構了輔助事實。

　　(2)履行承諾的實際能力和行為不同。詐騙罪的行為人根本不打算實現自己的任何承諾，也沒有能力實現承諾。區分詐騙罪與民事欺詐行為的關鍵應該是履行承諾的實際能力和行為。

　　(3)承擔責任的方式不同。一般來說，民事欺詐行為人本來就不具有非法占有的故意，因此總是積極的承擔責任，是主動的承擔。而詐騙罪的行為人則是迫于法律的威懾，而不得不承擔相應的責任，是被動的承擔。

　　概而言之，是否具有非法占有的目的、欺詐程度如何、有無履約能力以及是否有實際履約行動等等，都是據以考察行為人罪與非罪的事實，而且必須把這些因素結合起來判斷，其中任何一個因素都不可單獨作為區分的標準。

　　【問題2】什么是概括的犯罪故意?

　　【回復】概括的犯罪故意是指行為人對于認識的具體內容并不明確，但明知自己的行為會發生危害社會的結果，而希望或者放任結果發生的心理態度。根據行為人認識的具體內容的不同，概括故意可以分為對行為認識不明確的概括故意、對行為對象認識不明確的概括故意以及對危害結果認識不明確的概括故意三種。對于概括故意的犯罪，應該考察行為人的客觀行為及其結果，在概括故意的范圍內按照主客觀統一的原則予以認定。

　　【問題3】非法拘禁罪、綁架罪與敲詐勒索罪的區別?

　　【回復】非法拘禁罪與綁架罪兩者區別在于：

　　1、 非法拘禁罪與綁架罪在主觀方面的區別。 非法拘禁罪與綁架罪雖然在主觀方面都是故意，但兩者的犯意不同。非法拘禁罪的主觀目的僅僅是為了剝奪他人人身自由。當然，他的動機有很多種，如泄憤報復，逼取口供，索要債務等。綁架罪的主觀目的有兩種，一種是為了勒索財物，一種是為了其他的非法利益。剝奪他人人身自由只是一種手段。

　　2、 非法拘禁罪與綁架罪在客觀方面的區別。 非法拘禁罪在客觀方面是實行了非法強制剝奪他人人身自由的行為。綁架罪在客觀方面是使用暴力、脅迫或者麻醉等方法劫持人質，以加害人質相威脅或者以釋放人質為條件，向第三人勒索財物或者其他非法利益。 3、非法拘禁罪與綁架罪在主體方面的區別。 非法拘禁罪與綁架罪一般來說都是一般主體，也就是說已滿16周歲、具備刑事責任能力的人均可成為兩罪的主體。但是在實踐中非法拘禁罪的主體大多數情況下都是國家工作人員，特別是司法人員濫用職權非法拘禁他人現象居多。

　　4、非法拘禁罪與綁架罪在客體方面的區別。 非法拘禁罪侵犯的是他人的人身權利。綁架罪在侵犯他人人身權利的同時還侵犯了他人的財產權利或其他合法權利。

　　5、 非法拘禁罪由于綁架罪在定罪量刑方面的區別。 《刑法》第238條規定非法拘禁罪的一般情節處三年以下有期徒刑;致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，處十年以上有期徒刑。《刑法》第239條規定綁架罪的一般情節處十年以上有期徒刑或無期徒刑;致使被綁架人死亡或殺害被綁架人的，處死刑。

　　搶劫罪與敲詐勒索罪兩者都可能使用威脅手段，但在威脅的方式、內容、取得的非法利益、時限、對象上有所不同。一是從內容上看，搶劫罪是以使用暴力相脅迫，當場劫財，遇有抵抗或為排除抵抗施加暴力。敲詐勒索罪則以暴力加害被害人及其親屬，或者以揭發被害人的隱私、毀壞其財產等相威脅、要挾。逼迫被害人交出財物。二是從方式上看，搶劫罪中暴力或暴力威脅是直接對被害人實施的，而敲詐勒索罪既可以對被害人直接實施，也可以由第三者轉達向被害人間接實施，既可以公開，也可以暗示。三是從取得的非法利益上看，搶劫只能取得財物，并且是動產，而敲詐勒索罪既可以是動產，也可以是不動產，甚至是取得財物性利益。四是從時限上看，搶劫罪中除首先實施暴力排除妨礙外，其暴力威脅表現為如被害人不交出財物，即當場付諸實施威脅的內容，就在此后實施的內容，取得的財物既可以當時當場，也可以事后取得。五是從對象上看，搶劫威脅的對象只能是被害人或在場的親友、同事，而敲詐勒索不僅限于在場的被害人或其親屬，還包括不在場的其他人。雖然敲詐勒索罪比搶劫罪威脅的內容要廣，但主要對被害人實施心理威脅，相對而言人身危害程度稍輕，時限稍緩。

　　【問題4】結果犯、行為犯和危險犯的區別?

　　【回復】1.結果犯。是指不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪。以故意殺人罪為例，行為人對被害人著手實施殺害行為后，只有導致被害人死亡的，才能構成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未造成被害人死亡的，只能成立犯罪未遂。

　　2.行為犯。是指以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂標準的犯罪，即不要求造成物質性的和有形的犯罪結果，而是以行為的完成為標志，但這些行為并非一著手即告完成，而是有一個實行的過程，要達到一定程度。

　　比如，誣告陷害罪是行為犯，在行為人實行了誣告陷害行為的場合，即成立該罪的既遂，至于被誣陷人是否受到了刑事處分不是成立該罪既遂所必要的。再如，綁架罪，只要實施了綁架行為，實際控制了被害人的人身自由，犯罪即告既遂，而不需要實際勒索到財物或達到其他非法目的。

　　3.危險犯。是指以行為人實施的危害行為造成法定的某種危害結果的危險狀態為既遂標志的犯罪。

　　比如，破壞交通工具罪，造成足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆的危險，就認為犯罪既遂。并不要求必須實際造成這些交通工具傾覆，才是犯罪既遂。

　　【問題5】詐騙罪與招搖撞騙罪的區別?

　　【回復】招搖撞騙罪與詐騙罪的區別：

　　招搖撞騙罪，是指為謀取非法利益，假冒國家機關工作人員的身份或職稱，進行招搖撞騙，損害國家機關的威信和正常活動的行為。

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實和隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤，騙取數額較大以上的公私財物的行為。

　　二者區別主要表現在犯罪的構成特征上：

　　(1)侵犯的`客體不同，詐騙罪侵犯的客體是公私財產所有權，因此規定在現行刑法典分則第五章侵犯財產罪中。而招搖撞騙罪歸入妨害社會管理秩序罪中。

　　(2)行為手段不同。招搖撞騙罪的手段只限于冒充國家機關工作人員的身份或職稱;而詐騙罪的手段并無此限制，可以利用任何虛構事實、隱瞞真相的手段進行，由此騙取被害人信任，“自愿”交出財物。

　　(3)行為人犯罪的目的不同，詐騙罪中行為人的犯罪目的是希望非法占有公私財物;而招搖撞騙罪行為人的目的是追求非法利益，其內容較詐騙罪目的的內容廣泛得多。

　　(4)構成犯罪有無數額限制不同。 招搖撞騙罪的構成對所騙取的財物數額沒有什么要求，因為此種犯罪未必一定表現為詐騙財物，而有可能是騙取其他非法利益，其社會危害性主要表現為對國家機關的威信和正常活動的影響和破壞;而詐騙罪的構成則要求只有詐騙數額較大的，才以詐騙罪論處。

　　易錯考點三：

　　【問題1】“先并后減”與“先減后并”的區別?

　　【回復】漏罪，先并后減：甲犯搶劫罪被判處15年有期徒刑，刑罰執行2年后又發現他在判決前還犯有盜竊罪，應判10年有期徒刑。判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。本題中盜竊罪是漏罪，應該按照先并后減的方式進行并罰。即甲應在15年以上20年以下決定執行的刑期，最低可以決定執行15年，且之前已經執行了2年，那么還應該執行的最低刑期是13年，最高刑期是18年。

　　新罪，先減后并：對于服刑期間犯的新罪要“先減后并”。如，被告人犯甲罪被判處15年有期徒刑，執行10年后又犯新罪，對新罪判處8年。應當將沒有執行的5年與新罪的8年實行并罰，即在8年以上13年以下決定執行的刑期。如果決定執行12年，則被告人還需服刑12年。加上已經執行的刑期，被告人實際執行的刑期為22年。先減后并要比先并后減的結果要重：一是實際執行的起點刑期提高了，二是實際執行的刑期可能超過刑罰規定的數罪并法定最高刑的限制。

　　【問題2】何謂“事后不可罰”?

　　【回復】事后不可罰的行為是指前行為成立一罪，后行為又成立一罪，但是后行為并沒有侵犯(前行為之外的)新的法益，故而將對后行為的評價涵括在前行為所成立犯罪之中，對后行為不再單獨作為犯罪處罰。例如盜竊者盜竊財物除了自己占有外就是出售取財，因此，銷贓對于盜竊罪來講是一種很正常的事后不可罰行為。

　　也就是說對于事后行為可以理解為不需要單獨罰，并不是說不罰，而是這一處罰相當于被前一行為吸收。

　　【問題3】尋釁滋事罪與聚眾斗毆罪區別?

　　【回復】尋釁滋事罪與聚眾斗毆罪區別：

　　(一)犯罪主體上的區別

　　尋釁滋事罪的主體為一般主體，凡已滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均能成為本罪的主體。行為人只要實施了尋釁滋事的行為，情節嚴重構成犯罪就應當追究刑事責任。此罪名既可由單個人實施，也有以結伙聚眾形式出現。在結伙尋釁滋事中，“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。主犯應當按照其參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。”可見，主犯應對在他指揮下的犯罪及其后果承擔全部責任，但對超出他的指揮范圍的犯罪，一般不能要求其承擔責任。

　　聚眾斗毆罪的主體是一般主體，凡年滿16周歲且具備刑事責任能力的自然人均能構成聚眾斗毆罪。但并非所有參加聚眾斗毆者均構成聚眾斗毆罪。只有聚眾斗毆的首要分子和其他積極參加者，才能構成聚眾斗毆罪主體。所謂首要分子，是指在聚眾斗毆中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子;所謂其他積極參加者，是指除首要分子以外的在聚眾斗毆中起重要作用的犯罪分子。對于一般參加者，只能依治安管理處罰條例追究行政責任，不能構成聚眾斗毆罪主體，不能追究其刑事責任。構成聚眾斗毆罪必須有聚眾人，而且參與斗毆人數要達到三人以上。

　　(二)犯罪侵犯的客體的區別

　　聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪都是從流氓罪中分解出來的罪名，其主觀方面都表現為反社會性，尋求精神刺激、填補精神空虛的動機，客觀方面都破壞了法律和社會公德所確立的公共生活秩序和社會正常生活狀態，社會秩序就是公共秩序

　　法律題庫：

這里的公共秩序是指根據法律和社會公德確立的公共生活規則所維持的社會正常秩序，包括公共場所秩序和非公共場所秩序

　　所受到法律追究的對象不同。是否適用轉化犯的法律規定不同。

　　刑法沒有特別規定行為人在實施尋釁滋事罪的過程中致人重傷、死亡結果的，如何適用法律。而針對聚眾斗毆致人重傷、死亡的，刑法第292條第2款規定“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法第234條、第232條的規定定罪處罰。”也即是按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

　　聚眾斗毆罪侵犯的客體是公共秩序，往往同時會造成公民的人身權利和公私財產權利受到侵害的結果。

　　尋釁滋事侵犯的客體是公共秩序，包括公共場所秩序和生活中人們應當遵守的共同準則，表達的是向整個社會挑戰，蔑視社會主義道德和法制。但與聚眾斗毆罪有所不同。

　　(三)刑法追究的范圍不同

　　聚眾斗毆罪處罰的對象是首要分子和積極參加者;而尋釁滋事罪無此要求，行為人只要實施了尋釁滋事的行為，并達到了情節惡劣，即構成該罪。多人共同實施的尋釁滋事罪，當受尋釁滋事的受害方同實施尋釁滋事的行為人發生打斗時，受到法律追究的只是尋釁滋事的一方，尋釁滋事的受害方通常是作為正當防衛方。當然實踐中也有一方尋釁滋事，另一方聚眾斗毆或者雙方聚眾斗毆的。

　　(四)犯罪的形式有所不同

　　單方的聚眾斗毆僅限于“聚眾”形式，而尋釁滋事不限于“聚眾”形式，單個人也可以構成犯罪。聚眾斗毆罪多表現為成幫結伙的毆打，其犯罪對象一般亦并非只是被動挨打。該罪的犯罪地點、場所不限，以公共場所較為常見。尋釁滋事罪的毆打行為則帶有很大隨意性，多表現為臨時起意、一時性起，全憑個人好惡，一般并無明顯的首要分子，參加人數眾多也非必要要件。行為人平時是否“動輒”毆打他人，其犯罪行為是否具有常習性也是判斷的輔助標準之一。當尋釁滋事的行為方式表現為相互打斗時，由于其中的一方是因無辜受打而被迫還擊的，主觀上無破壞公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、隨意毆打他人的一方才能構成犯罪。實踐中將尋釁滋事行為認定為單方聚眾斗毆行為，是不符合刑法規定和立法本意的。從犯罪對象上看，尋釁滋事罪的侵犯對象往往是可以“置換”的，具備不特定性。犯罪行為人與被害人一般并無宿怨，凡上前拆勸者，發泄不滿情緒之圍觀者均可遭打。實踐中，也有一方構成聚眾斗毆罪，另一方構成尋釁滋事罪的。

　　(五)犯罪的目的和動機不同

　　無論是單方或是雙方的聚眾斗毆罪，其動機和目的是爭霸一方、為所欲為、報復他人從而破壞公共秩序，而尋釁滋事多是尋求精神刺激、發泄低級情趣而破壞公共秩序。聚眾斗毆的犯罪對象相對具有針對性，直接指向斗毆的對方;隨意毆打他人的尋釁滋事的犯罪對象則帶有明顯的隨意性和不特定性。

　　【問題4】賭博罪與開設賭場罪的區別?

　　【回復】賭博罪：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的行為。

　　李某是一房產大亨，在自己擁有眾多錢財的時候，感覺很無聊，經常去澳門、香港、美國等地，去賭博，逐漸以賭博為業，最終自己的財產都輸光，在這里李某是構成賭博罪。

　　開設賭場罪：指行為人以營利為目的，營業性的為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。

　　某公司在計算機網絡上建立賭博網站專供一些尋求刺激的人在網上賭博，美揚其名的說是減輕他人的工作壓力，李某在賭博網站擔任代理人，接受了甲、乙、丙等五人的投注，并負責代理他們買注，在這里李某構成開設賭場罪。

　　【問題5】刑法中數罪并罰的情形包括哪些?

　　【回復】數罪并罰按照總則的規定有很多，此處列舉分則中需要數罪并罰的情形。

　　刑法分則條文中關于數罪并罰的規定：

　　(1)第一百五十七條武裝掩護走私的，依照本法第一百五十一條第一款、第四款的規定從重處罰。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。

　　(2)第一百九十八條有下列情形之一，進行保險詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者沒收財產：(一)投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的;(二)投保人、被保險人或者受益人對發生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度，騙取保險金的;(三)投保人、被保險人或者受益人編造未曾發生的保險事故，騙取保險金的;(四)投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金的;(五)投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的。有前款第四項、第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。

　　(3)第二百四十一條收買被拐賣的婦女、兒童的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關系的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，依照本法的有關規定定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款、第三款規定的犯罪行為的，依照數罪并罰的規定處罰

　　

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