淺析地方行政許可設定權的界限論文
一、地方行政許可設定權的實質內涵
(一)何謂地方行政許可設定權
地方許可設定權是指擁有地方性法規制定權的立法機關依據一定的職權和程序，對地方性事務是否設定行政許可、以何種形式設定行政許可、設定行政許可有哪些限制的創制(修改、廢止)具有地域性效力的行政許可規范的權力。該項權力在我國立法法上具有雙層意義，一是因其屬于地方立法范疇，不可避免地涉及中央與地方事務權限劃分問題，以及其實施和保障問題;二是因其創設了行政許可管理手段這一結果，不可避免地涉及行政管理需要和公民權利限制之間權衡問題。從實質上言，地方行政許可設定權賦予了地方立法機關判斷和評估某個地方事項是否需要以行政許可管理手段來達至行政管理目的的立法預測和評估權力。基于中央與地方立法權限的分配原理，地方立法機關必須在依據憲法和法律原則下盡可能選擇較少限制公民權利的管理手段，并在不抵觸中央立法的前提下，經自行權衡本地經濟和社會狀況的實際需要，做出是否設定行政許可的裁量決定。這項可以對某些事項設定權利限制的立法裁量權的行使，并不因授權規范而形成必須對某些事項設定行政許可并制定相關地方性法規的法律上作為義務。然而，一旦行使該項立法裁量權，則由于其設定內容涉及變更或改變公民權利的享有和行使條件，因此如何把握該設定權的特征，則有必要加以探討。
(二)地方行政許可設定權的制定權源
探討地方行政許可設定權的制定權源，不僅是認知行使行政許可設定權的結果——行政許可管理手段的前提，更是判斷地方設定的行政許可與中央立法有無內容沖突，進而是否抵觸中央立法的關鍵性因素。
1. 地方行政許可設定權的憲法權源
基于地方自治理論和我國地方差異的現實，中央難以周全地為所有地方各項事務制定法規范，其中包括是否為地方性事務設定許可。因此基于民主基礎尚需加強的現實，由地方立法機關來衡酌地方特需以解決地方性事務，是一國民主原則運作的需要。但地方行政許可設定權的行使是否真能保障公民基本權利而不致被濫用，仍須符合法治原則。依據中央統一領導下的地方因地制宜模式，地方立法機關在獨立完成中央不適宜統一立法的本地區事務同時，亦必須在不抵觸上位法的前提下，保障公民基本權利不受侵犯，同時積極接受除內部自我合法性審查以外的其他國家機關的審查和控制，以免地方行政許可的設定背離了法治原則。
2. 地方行政許可設定權的憲法和法律依據
從制度性保障理論來說，我國憲法上的地方立法保障制度同樣適用于地方行政許可設定權制度。《憲法》第3條第4款中央統一領導下發揮地方主動性、積極性原則，《憲法》第5條的法制統一原則，以及集中體現對地方立法要求的第100條都是地方行政許可設定權的憲法依據，其宗旨在于，地方行政許可設定權的行使遵循不抵觸上位法的原則。就法律依據來看，《地方組織法》第7條和第43條除了重復《憲法》的不抵觸原則外，還強調了“根據本行政區域的具體情況和實際需要”這一因地制宜的授權模式。《立法法》第63條亦如此規定，不過可喜的是，《立法法》第8條依據“重要程度”劃分標準，規定了屬于中央專屬立法權的范圍，而第64條依據“影響范圍”劃分標準，規定了屬于地方立法權的范圍。當然，除了上述憲法和法律依據之外，《行政許可法》第15條規定才是最直接配置了地方行政許可設定權的法律依據。作為對地方立法的授權規定，該規定既是對憲法所保障的地方立法制度的具體化，又是根據國家社會發展需要對地方立法權限劃分進行調整的直接限制。雖然該規定對地方行政許可設定權的描述非常抽象，但從立法規制地方立法權的意義和地位看仍不可小覷。
二、地方行政許可設定權的外部界限
(一)如何理解“尚未制定法律、行政法規的”情形
之所以把該問題作為地方行政許可設定權的首要外部界限而提出，是因為《行政許可法》第15條賦予地方行政許可設定權的前提是“尚未制定法律、行政法規的”，而該情形無疑與《立法法》所形塑的先行性立法所指向的客體是一致的，即“除本法第八條規定的事項外”，“國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要”的其他事項。對于何謂“尚未制定法律、行政法規的”情形，我國既無任何法制規范可作依據，更無具體的沖突解決模式可供參考。有學者依據“ 尚未制定法律、行政法規的”“的”后面指的是“領域”還是“事項”，提出了兩派相向的觀點：一是按照“整個領域”的嚴格論者，此時地方無許可設定權;另一是按照“具體事項”的寬泛論者，此時地方有許可設定權。
筆者贊成第二種觀點。因為僅以“整個領域”論來涵蓋“尚未制定法律、行政法規的”情形，將不當削弱地方立法的'積極性和主動性，且會脫離我國強烈的地方差異以及授權者的原意。但對于如何解讀“具體事項”論，筆者認為還須回答“尚未制定法律、行政法規的”實質涵義，那就是在中央立法存在空白，或中央立法與地方法的規范目的或對象有一不相同的情況，即為“尚未制定法律或行政法規的”情形，具體包括：第一，最核心或最無歧義的理解，是中央立法沒有以設定行政許可的規制方式來管制某領域，則地方對該領域可以設定行政許可，例如各地對所轄風景區的管理。第二，中央立法已經基于某一目的對某事項設定了行政許可，然而地方卻出于另一不同目的考慮對該事項設定另一行政許可。例如出于公共安全的需要，法律、行政法規對修建易爆物品倉儲、養魚場、進行采掘工業建設、進行爆破、架設10萬伏以上高壓電線、100米以下的地下水開采等事項設定了許可，但是，為了“大地原點地基穩固和正常觀測信號接收”這一“出于公共安全需要”以外的目的，陜西省通過《陜西省測繪條例》對上述大地原點周圍半徑1000米范圍內的事項又設定了另一許可。
三、地方行政許可設定權的內部界限
行政許可作為一項行政管理手段，相比其他手段而言，具有強烈的規制公民行為的性質，因此一般而言，只有在沒有其他管理手段能夠達到行政管理目的或實現法律的情況下，立法機關就有設定行政許可的立法裁量權。在考慮某項地方性事務是否需要通過設定行政許可方式來獲得管理時，地方立法機關的裁量空間既包括了是否設定的決定裁量空間，又包括了如何設定的選擇裁量空間。這兩種空間的合法性標準即是地方行政許可設定權行使的內部界限。
(一)是否設定許可的決定裁量之界限
是否設定許可的決定裁量界限需要依據地方事項的具體情況和實際管理需求來予以判斷。由于行政許可一旦被地方立法機關設定，極易產生減損本地相對人的權利或者增加其義務的效應。例如，可能會限制相對人自由選擇某一特定職業，或有可能會限制相對人生產(或使用)某一特定產品等等，以至于最終過度干預相對人的自由權利和利益。由此，在行使設定許可的決定裁量權之時，首先需要對擬設定行政許可的事項和行為加以詳細區分，以界定設定許可決定裁量權的行使空間。
從立法機關所要規制的視野來看，擬設定行政許可的事項和行為往往是既有風險但同時又會對社會帶來益處的事項和行為，對于這些事項和行為，地方立法機關就有行使設定許可決定裁量權的空間，然而，無論在法理上還是實踐中，地方立法機關并非一定得通過設定許可手段來予以規制。因為既有風險又有益處的事項和行為在實現行政管理目標上大致上可以通過三種強度由低至高的手段來予以實現：一是允許相對人活動，地方行政機關不采取措施予以規制，但若出現地方管理特殊需求的，地方立法機關就有禁止其活動的權力。二是允許相對人活動但需要向行政機關申報，例如備案、登記等。三是不允許相對人活動，但若相對人滿足設定條件的話則可以被允許活動，即為該行為設定行政許可。由此觀之，基于當前簡政放權這一政府管理指導思想的落實，地方立法機關在調控有風險的行為時，應盡可能選擇靠近對公民權益影響不大的備案、行政處罰等工具手段，只有當上述手段仍無法實現公益目的時，才能選擇設定行政許可這一手段。
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