2002年司法考試模擬試題：第四卷一

一、（本題13分）  

　　包工頭寧某經營數年收入頗豐，為達到出國觀光的目的，遂向有關人員送禮6000元。在國外，寧某赴賭場賭博，贏3萬元。回國將一半賭金贈與本村小學。不久寧某在施工中偷工減料，將低標號水泥代替高標號水泥使用，用細鋼筋取代粗鋼筋，造成其承建的一座禮堂坍塌，損失40余萬元。為逃避制裁，寧某找到任某公司經理的同鄉金某商量對策，恰逢金某因倒賣許可證和走私文物等事發正被追查，金某提出讓寧某先到其在邊境的一遠親家暫避。行前金某交寧某2萬元作路費，并請寧將自己倒賣許可證和走私的憑據一并帶走。寧某走后，金某恐其難逃法網，遂命其表弟譚某帶劉、黃二人（均系勞改釋放人員）在途中將寧干掉。譚某聞言色變，說此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱只要譚某將自己的一親筆信帶給劉、黃二人，并隨其找到寧某，不必譚動手。譚默許，于是金某當著譚某面寫了信，并給譚3萬元，打發譚上路。譚在途中將金某的信交給劉、黃二人，假說自己另有急事，一切事由可與金某直接聯絡，遂于中途下車。劉、黃二人尋至寧某，欲施毒手，經寧某苦苦哀求并許以重金，遂放過寧某。返回后謊稱事畢，各從金某處得"賞金"1萬元。后寧某向當地公安機關自首。  

　　試問:（1）寧某的行為觸犯了什么罪名？  

　　（2）金某的行為觸犯了什么罪名？  

　　（3）譚某的行為是否構成犯罪？如不構成請說明理由；如構成犯罪，也請說明理由。  

　　（4）劉、黃二的行為是否構成犯罪？如不構成犯罪，請說明理由；如構成犯罪，其觸犯的罪名是什么？  

　　為什么？  

　　（5）寧某尚未捐出的1.5萬元賭資是否應當追繳？為什么？  
　　  
　　二、（本題13分）  

　　甲某與乙某、丙某三人欲合伙開辦一酒店，三人商定各出資3萬元人民幣，三人平均分配盈余。他們既未訂立書面協議，也未約定債務承擔。經過籌備，發現資金仍然不夠，甲某于是動員弟弟丁某支持他們3萬元。丁某表示出資可以，但要參加合伙的贏余分配。經甲某與乙某、丁某商議，對丁某參與贏余分配表示同意，但約定丁某不得參與合伙的經營活動。該酒店開張后，既未起字號，也未推薦合伙負責人。兩年以后，丁某了解到酒店經營不景氣，就以結婚缺錢為由，要求取回其3萬元資金，甲某不允許。某日甲某外出辦事，丁某找到乙某和丙某二人，以同樣理由要求還錢，礙于甲某和丁的關系，兩合伙人設法籌措了3萬元給丁某。甲某回來后得知這一消息十分不滿，找到丁某并告知酒店已經虧損4萬元，并出示帳本，要求丁某退回已經取回的3萬元款項共同償還這一債務。請問：  

　　（1）該合伙是否具有民事主體資格？為什么？  

　　（2）丁某可否作為合伙人？為什么？  

　　（3）丁某的入伙是否有效？丁某對合伙期間虧損的4萬元債務是否應當承擔連帶責任？為什么？  

　　（4）如果合伙剩余的固定資產和流動資金按價共計3.6萬元全部用來清償了債務，對于剩余的4000元債務  

　　合伙人是否可以不予清償，為什么？如果清償，怎樣進行清償？  
　　  
　　三、（本題10分）  

　　某村農民張某（系原告）建造三層樓房進，伸出一個后陽臺。某鄉人民政府干部李某發現后，口頭責令張某        2天內拆除所謂違章建筑，在場施工及圍觀的群眾紛紛提出異議，并叫鄉干部拿出書面文件，證明后陽臺是違章建筑。雙方發生爭吵。當一部分婦女圍住女干部馮某時，婦女童某（原告）手中拿著的拖鞋碰到了馮某的肩膀，馮某即以童某打人為由，雙方拉扯并相持了一段時間。最后，農民張某說，這事是由李某負責，大家便將李某圍住，雙方僵持達2小時之久。某縣公安局根據《治安管理處罰條例》第十九條第七項規定，給予張某拘留10天，童某拘留8天的行政處罰。張某、童某不服，向某市公安局申請復議裁決，依法向某縣人民法院提起訴訟，要求法院予以撤銷。縣人民法院受理后認為，某鄉人民政府拆除陽臺的行為是違法的，是一種侵權行為，不是依法執行公務，被告適用法規錯誤，依法判決予以撤銷。判決生效后，某縣公安局又以張某"造謠惑眾，煽動鬧事"，童某用拖鞋碰女干部肩膀，屬"公然侮辱他人"為由，分別依照《治安管理處罰條例》第十八條第五項之規定，第二十二條第三項之規定，給予張某8天拘留、童某6天拘留的處罰，張某、童某不服，意欲向人民法院起訴。  

　　試問：（1）人民法院判決正確嗎？  

　　（2）張、童可以在縣公安局再次處罰后向人民法院起訴嗎？縣公安局的做法正確嗎？  

　　四、（本題8分）  

　　1980年，某縣法院以過失殺人罪判處被告人王連昌有期徒刑5年，被告人不服，上訴于某中級人民法院。中級法院經審查，認為一審法院的判決事實清楚，證據確鑿，適用法律得當，裁定駁回上訴，維持原則。被告人在服刑期間和刑滿釋放后，提出上訴，縣法院于1988年12月復查，撤銷縣法院1980年一審判決，對被告人改判不予刑事處罰，并將判決書送達被告人。后縣法院再次對該案進行了復查，認為1988年12月的判決在認定事實和改判程序上均是錯誤的，于1992年12月裁定撤銷1988年12月的判決，并給被告人上訴權。被告人遂向中級人民法院提起上訴。  

　　問：（1）縣法院1988年12月的判決和1992年12月的裁定并給被告人上訴權是否正確？  

　　（2）對于被告人的上訴，中級法院應按何種程序處理？  

　　五、（本題12分）  

　　李某，是大學辭職人員；王某，是科學院科研人員；趙某，是個體工商戶經營者。三人擬開辦教育軟件開發合伙企業。李某以自己的兩間臨街房作為辦公用房出資；王某以勞務出資；趙某以貨幣出資。三人為該企業起名為"三友教育軟件有限開發中心"，并依法定要求擬定書面合伙協議，趙某因出國未在合伙協議上簽名。籌備工作就緒后，三人擬向北京市工商行政管理局申請設立登記，準備提交的文件有：登記申請書、合伙協議書、合伙人身份證明。請指出本案例有哪些不當之處？  
　　  
　　六、（本題10分）  

　　1998年9月10日，某市南方百貨公司向某市星欣地毯廠訂購了一批機織地毯，價值50萬元，合同規定1999年1月1日前全部交貨。合同簽訂后地毯廠立即組織生產。1998年12月1日，地毯廠收到百貨公司的掛號信，信中南方百貨公司聲稱公司發生火災，損失嚴重，資金周轉困難，要求解除合同，星欣地毯廠認為合同合法有效，對方提出此要求純屬無理，未加理睬，仍繼續組織生產這批地毯，并在1999年1月1日前將全部地毯發往南方百貨公司所在地火車站，南方百貨公司拒不提貨，雙方發生爭執，星欣地毯廠向法院起訴，法院受理了此案。問：  

　　（1）在法庭審理過程中，星欣地毯廠代理人認為，南方百貨公司不能也無權擅自解除合同，原合同繼續有效，南方百貨公司應賠償星欣地毯廠的一切損失，問：是否正確？  

　　（2）南方百貨公司代理人認為，公司因發生火災，資金周轉困難要求解除合同，而星欣地毯廠不予理睬，應視為同意解除合同，原合同即告終止，合同自始無效，星欣地毯廠無權要求索賠。問：是否正確？  

　　（3）法院應如何處理本案？  
　　  
　　七、（本題7分）  

　　某中外合資的賓館為提高員工的積極性和責任心，與工會就職工的報酬、工作時間等簽訂了集體合同，規定月工資不低于400元。1994年11月提交勞動局，至1995年1月，勞動局仍未給予答復。該賓館認為該集體合同沒被批準生效，便于1995年2月同個別員工簽訂勞動合同，以原集體合同為準，將月工資劃為200元至600元不等。  

　　試問（1）工會有無資格與賓館簽訂集體合同？  

　　（2）該集體合同是否有效？為什么？  

　　（3）賓館同個別職工簽訂的勞動合同有何不妥之處？  八、（本題8分）  

　　1998年5月28日下午6時，在某市郊區的玉米地里發現一無名女局限尸。尸體呈臥狀，下身裸露，赤足。尸體前腹部有少量泥土覆蓋。距尸體10米遠的一快石碑上有血跡，血跡距地面36厘米，呈噴濺狀，兩條血痕下流，上面附著數根毛發。尸體頭部額頂有兩個橢園形孔，兩眼眶上方均有骨折。頸部纏一條線帶，頸兩周，在喉前方打結。9經辨認此線帶系死者腰帶）。另距現場附近留有兩行獅馬牌自行車胎痕。鑒定結論為他殺。經查，死者叫李小蘭，13歲，鐵路職工子弟小學三年級學生，5月25日下午外出未歸。經進一步偵查，又收集到如下證據：  

　　（一）鐵路職工張某，過去有過奸淫行為。李小蘭遇害那天，張是公休日。張在證明當天下午活動情況時，支支吾吾，表現反常，先說是在修自行車，后又說是看電影，經查都不是事實；  

　　（二）發案當天晚上，張某推車回家后，他母親問他為什么回來這么晚，外面都下雨了。他說，"出事了，撞死個小女孩。不知死活，下場大雨就好了。"  

　　（三）李小蘭死后，其家屬接到兩封信，內稱"親愛的父親，對不起您，奪去了你女兒的生命。這是為了工作（破壞匪的治安）。將來光復大陸，大有重謝"。經查，此信為張某所為。  

　　（四）張某于5月26日清晨，自己洗了衣服，并把藍褂子染成黑色。其妻說張某自己洗衣服為過去從未有過。  

　　（五）案發后的第二天，張某買了兩條新飛鴿牌自行車外胎，將舊獅馬牌自行車外胎換掉。經搜查，從張犯家里繳獲兩條舊獅馬牌自行車外胎，上面的花紋已被人用銼銼過，痕跡明顯。并在張家搜出木銼一把，經鑒定同舊外胎的銼痕相一致。  

　　（六）搜查出張某用過的小鐵金郎頭一把，上面有血指紋一枚，經鑒定為張某所留。又將金郎與李小蘭蘭額頂兩個橢圓形小孔進行鑒定，認定為該鋃頭所致。  

　　（七）其母證明，發案后的第二天，張讓其母將家里所存的信紙、信封、復寫紙等燒掉。  

　　（八）張被拘捕之后，拒不承認殺害了李小蘭，只說特務殺了小孩，讓他給死者家屬寫信，否則就殺死他。  

　　問：（1）本案已收集到幾種證據（各舉例說明）？  

　　（2）結合本案說明證明對象主要是指什么？證明要求如何？以及如何正確對待被告人口供？  

　　（3）根據本案證據，能否認定張某是殺害李小蘭的罪犯？為什么？  

　　九、（本題9分）  

　　1997年秋天的一個晚上，閻某騎自行車外出，在公路上行駛時，被持刀隱藏、試圖搶劫的張某攔住了去路，在張某的威脅下，閻某交出了自己的手表、所帶現金以及自行車。張某得手后準備騎車離去，閻某趁其不備，抽出夾在自行車后座上的打氣筒，猛擊張某頭部，將張打倒在地。閻某取回自己的手表、現金，騎車繼續前行。由于夜已深，為防止再遭險情，她當晚即休息在路旁一農家中，女主人安排她和自己的女兒同住。張某世界杯后回家，在院中發現了閻某的自行車，才知閻某住在自己家中。夜深后，張某向母親打聽清閻某睡在外側，于是持刀進屋，猛扎閻某，待床上沒有動靜后，張某準備拖出尸體掩埋。這時才發現殺害的竟是自己的妹妹。原來，張某回家的情況，被難以入睡的張某聽到。她起床躲在門后，伺機逃跑，又怕張某發現床上無人而起疑心，就把張某的妹妹輕輕挪出外側，里側        在被子里放上枕頭作掩飾。在張某潛入室內準備行兇時，閻某趁機逃出門外。  

　　問：（1）張某的搶劫的行為是否既遂？  

　　（2）張某錯殺胞妹應屬何種性質？  

　　（3）閻某的行為是否屬于緊急避險？對其應如何處理？  
　　  
　　十、（本題10分）  

　　七歲的小孩某甲與六歲的孩子某乙和某丙一同在樓頂玩耍，三人遂將樓頂上堆放的一堆空藥瓶往遠處投擲，比賽看誰扔的遠。不料樓下一位七十歲的老婆婆正在樹蔭下乘涼，由于樹葉遮擋，孩子們沒看見她，有幾只瓶子剛好扔到這棵樹下，其中一個瓶子不偏不差打到了老婆婆的頭上，老婆婆頭破血流，被送到醫院搶救，開支3400元，老婆婆要三個孩子的父母承擔賠償責任。可某乙和某丙的父母說，扔瓶子的主意是某甲出的，他們家的孩子年齡小，因此即使扔了瓶子也不可能扔到那棵樹那么遠，所以應由某甲家長來賠償。而某甲的父母認為他自己的孩子說他是取后一個扔的瓶子，且他扔的瓶子都超過了那棵樹了，所以老婆婆肯定不是他們家孩子打傷的，所以不應由他家賠償。  

　　請問：（1）被害人老婆婆找到律師詢問，律師應如何答復？  

　　（2）假定你是老婆婆的委托代理人，你如何起草一份民事訴狀？http://m.shddsc.com/

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