司法考試歷年試題解析：法理學(二)

二、多項選擇題：
（2002年）
31. 從法理學的角度看，下列哪些表述不能成立？
A.在近代，法律責任與權利、的義務是可以相互轉移的
B.法律制裁是主動承擔法律責任的一種方式
C.立法是對社會資源、的社會利益進行第一次分配的活動
D.行政機關執行法律的過程同時是行使執法權的過程
答案及解析：AB 近現代法律遵循“責任法定”、“責任自負”原則，不允許法律責任的轉移，因此A項錯誤。關于B選項，法律制裁是被動承擔法律責任的主要方式，是由特定的國家機關對違法者實施相應的強制性懲罰措施，如系當事人主動承擔，如主動支付賠償、補償或恢復、補救、不算是法律制裁。因此該項錯誤，關于C選項，從立法、執法、司法的關系來看，盡管它們都屬于對社會資源、社會利益的分配活動，但是執法和司法活動都必須遵循法律進行，從屬于立法活動。因此相對于立法來說，執法和司法只能是第二性的，是立法基礎上的再分配，而立法則是對社會資源、社會利益進行“第一性分配”的活動。因此該項正確。關于D選項，執法活動從法的事實角度來看，是法在現實生活中被行政機關執行的過程，也是權力行使的過程。二者在過程上是同一的。因此D項亦正確。
32. 法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引？
A.憲法規定，公民的人格尊嚴不受侵犯
B.合同法規定，當事人協商一致，可以變更合同
C.刑法規定，故意殺人的，處死刑、的無期徒刑或者十年以上有期徒刑
D.民法通則規定，公民對自己的發明或者其他科技成果，有權申請領取榮譽證書，獎金或者其他獎勵
答案及解析：BCD 法通過規定公民的權利與義務從而對人的行為具有指引作用，這種指引作用有兩種實現模式，一是授權性的可選擇的指引，允許人們自行決定是否這樣行為，從而鼓勵人民實現法律賦予的權利；二是義務性的確定不可選擇的指引，人們必須依據法律規范的指引而行為，從而禁止人們違反法律設定的義務。關于A選項，不得侵犯他人的人格尊嚴是法律為公民所設定的`義務，其指引作用為確定的指引。關于B 選項，法律授權當事人可以協商變更合同，是否變更由當事人自行決定，其指引作用屬于授權性的可選擇的指引。因此該項為應選項。關于C選項，一方面從禁止犯罪的角度來看該條為故意殺人行為設定了必然的法律制裁，是確定的指引；另一方面，更具體地分析，該條是刑法分則部分的條文規定，屬于裁判規則，是對人民法院如何就故意殺人罪處罰的指引。該條文賦予了人民法院一定的自由裁量權，法院可以根據案件具體情節在所列三種刑罰中選擇適當的量刑，因此其指引作用屬于有選擇的指引。經過全面的考慮，該項為應選項。關于D選項，明顯是授權性規則，屬于可選擇的指引，為應選項。
33. 法律秩序是人們在社會生活中依法行事而形成的行為有規則和有序的狀態。影響法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些選項？
A.法制方面的因素
B.個人方面的因素
C.環境方面的因素
D.法律本身的因素
答案及解析：ABCD 一般認為，影響法律秩序形成的因主要有個人、體制、環境、法律本身等四個方面。
34. 根據《立法法》的要求，下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規定？
A.勞動爭議仲裁制度
B.教育制度
C.對私有企業的財產征收制度
D.居民委員會、的村民委員會制度
答案及解析：ACD 根據《立法法》第8 條規定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；（三）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。
35. 法的移植是一項十分復雜的工作，應該注意下列哪些方面？
A.法律體系的系統性
B.適當的超前性
C.供體與受體之間存在共同性
D.時間的先后性
答案及解析：ABC 法的繼承體現時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提，即二者受同一規律支配，互不排斥，可互相吸納。法的移植應當考慮本國法與外國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統性，同時法的移植要有適當的超前性。
36. 法律解釋可以分為立法解釋、的司法解釋和學理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據我國《立法法》的規定，下列哪些情況屬于全國人大常委會法律解釋的權限范圍？
A.法律的規定需要進一步明確具體涵義的
B.法律規定業已修正需要重新定義其相關內容的
C.法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的
D.法律之間發生沖突，需要裁決其效力優先性的
答案及解析：AC 《立法法》第42條規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”
37. 大陸法系和英美法系的主要區別表現在哪些方面？
A.法律淵源
B.法的分類
C.法典編纂
D.訴訟程序和判決程式
答案及解析：ABCD 大陸法系和英美法系由于形成的歷史背景不同，所以在形式和內容方面都有很多差別。具體表現在法的淵源、分類、法典編纂、訴訟程序和判決程序、法律術語以及概念上的差別。http://m.shddsc.com/

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