文物保護法新設行政審批論證情況的說明
關于《中華人民共和國文物保護法》
修訂草案(送審稿)中新設行政審批論證情況的說明
按照《中華人民共和國行政許可法》和《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》(國發〔2013〕39號)要求，國家文物局就《中華人民共和國文物保護法》修訂草案涉及的新設行政審批進行了深入調研，開展了相關課題研究，召開各種形式的座談會、討論會、論證會進行研究論證，廣泛聽取了中央有關單位、地方政府、地方相關部門、有關科研機構、行業組織、相關企業、部分專家、學者及律師的意見。
文物是不可再生的文化資源，除了歷史、藝術、科學價值外，還具有特定的社會價值，在公共生活領域具有特殊的意義。文物安全是文化安全的組成部分，大量文物直接關系國家安全和公共利益。草案新設的行政許可事項，通過嚴格執行現有管理手段和措施，通過技術標準和管理規范，通過市場機制、行業自律、企業和個人自主決定以及其他管理方式均難以解決。
現就修訂草案(送審稿)中新設行政審批論證情況分項說明如下：
一、關于一般不可移動文物遷移、拆除審批(行政許可)
草案第二十一條第一款規定：一般不可移動文物，不得擅自遷移、拆除;因建設工程需要必須遷移、拆除的，應當由縣級人民政府批準。
現行文物保護法未規定一般不可移動文物遷移、拆除的審批要求，但是卻在第六十六條(三)規定了擅自遷移、拆除不可移動文物的行政處罰，這明顯違反立法邏輯，也給管理工作造成了不必要的麻煩。實踐中受到破壞最多的、拆除最多的就是此類文物。明確一般不可移動文物遷移、拆除審批主體和程序，有利于保護文物安全，規范文物管理秩序，彌補了現行文物保護法律的不足。
在研究論證過程中，部分專家認為明確了程序可能會造成大量文物被合法拆除，不明確程序等于不允許遷移、拆除。我們研究認為，按照現行文物保護法第二十條，文物保護單位都可以依法遷移、拆除，對一般不可移動文物反而不允許遷移、拆除，完全與情不合，與理不通。文物保護單位并沒有因為有了法律程序而出現大量遷移、拆除，一般不可移動文物為什么會被大量遷移、拆除呢?現在國家在全面推進依法治國，法律自身的不足只能對依法治國產生不利影響，只能產生現實的困惑與矛盾。我們堅信依法行政、科學決策正在成為政府行政工作的主流，社會監督也正日漸成熟，明確法律程序只能促進依法行政和依法治國，而不會出現專家們擔憂的情況。法律程序科學、合理、明確、嚴謹，也是現代法治國家的共同特點。
二、關于全國重點文物保護單位保護規劃和世界文化遺產保護規劃審批(政府內部審批)
草案第二十三條第二款規定：根據文物保護的需要，文物保護單位可以編制保護規劃，并與當地城鄉規劃和土地利用總體規劃相銜接。省級文物保護單位和市、縣級文物保護單位的保護規劃，分別由省、自治區、直轄市人民政府文物主管部門和市、縣級人民政府文物主管部門組織編制，并報本級人民政府公布實施。全國重點文物保護單位的保護規劃，由省、自治區、直轄市人民政府組織編制，經國務院文物主管部門審核同意后公布實施。第三十七條第二款規定：世界文化遺產保護規劃的.編制和審批，按照全國重點文物保護單位保護規劃的有關規定執行。
文物保護單位保護規劃是重要的文物保護綜合措施，國家文物局2004年制定《全國重點文物保護單位保護規劃編制審批辦法》，并在全國推動全國重點文物保護單位保護規劃編制工作。江西、河南、四川等省的地方法規明確規定了編制文物保護單位保護規劃的要求。實踐證明，文物保護單位保護規劃是一項符合文物保護實際，適應國際文物保護趨勢，專業性、科學性和操作性都很強的措施，對依法加強文物保護，細化保護措施和要求，促進文物保護與利用的統籌兼顧，都具有重要的意義�？紤]到文物千差萬別的特點，草案并未強制要求所有文物保護單位均編制保護規劃，而是由編制主體根據需要組織編制，以保持編制工作的因地制宜，符合實際。從程序角度來說，由政府公布實施能夠確保規劃的權威性。這項審批是國務院決定保留的政府內部審批事項，是政府主動做好文物保護的一項職責。
住房城鄉建設部擔心文物保護單位保護規劃會與城鄉規劃產生沖突。文物保護單位保護規劃作為專項規劃，與城鄉規劃、土地利用規劃等規劃能夠有效銜接，不存在矛盾和沖突。為此草案特別規定文物保護單位保護規劃要“與當地城鄉規劃和土地利用總體規劃相銜接”，防止類似問題發生。
世界文化遺產是具有突出和普遍價值不可移動文物的綜合體現，主要由全國重點文物保護單位組成，設定世界文化遺產保護規劃審批的理由與文物保護單位保護規劃相同。
三、關于文物保護單位保護性設施和安全防護設施建設工程審批(行政許可)
草案第三十條規定：實施文物保護單位的修繕工程、保護性設施和安全防護設施建設工程，應當遵守不改變文物原狀和最小干預的原則，并根據文物保護單位的等級報相應的文物主管部門批準;批準工程的文物主管部門應當對工程及經費使用情況實施監管。
文物保護單位保護性設施和安全防護設施建設工程事關文物本體安全和保持原狀要求，設定行政許可有利于確保文物安全及其真實性和完整性。目前，此類審批是按照文物保護工程的審批程序進行，已經實施多年，實踐證明對文物本體保護既必要也有效。在研究論證過程中，大家對此沒有不同意見。
四、文物保護工程資格審批(行政許可)
草案第三十二條規定：實施文物保護單位的修繕工程、保護性設施和安全防護設施建設工程、遷移工程、重建工程、拆除工程，應當由取得相應等級文物保護工程資質、資格的單位和人員實施。
文物保護工程關系文物本體的真實性和完整性，實施文物保護工程，施工人員是關鍵，高水平的施工人員才能做出高質量的文物保護工程。拆除工程還涉及到文物構件的保留、文物本體構造的研究、文物圖樣的繪制保存等專業性內容，對研究文物具有重要意義，需要專業人員按照一定的操作規程實施。在建設工程領域，單位資質、人員資格是通行的經驗和作法，文物保護工程與其相比則更具專業性特點。因此，根據行政許可法的規定和文物保護實踐需要，這次修改明確規定了文物保護工程人員資格的要求。為增強行政許可的專業性，草案規定相關資質、資格由有關全國性文物行業組織進行認證和管理。為保證認證的權威性，規定資質、資格的認證標準由國務院文物主管部門制定。
對于設定人員資格行政許可，中央編辦、人社部等部門提出要充分研究的意見。我們研究認為，從事文物保護工程的人員，屬于提供公共服務并且直接關系公共利益，且需要具備專業知識、特殊信譽和特殊技能的人員。實踐中，由于缺乏人員從業資格的要求，從事文物保護工程的企業雇傭缺乏專業特長的工人進行施工，造成文物本體完整性和真實性破壞的事例不在少數，不僅減損了文物價值，也造成了不良社會影響，因此有必要設定人員資格行政許可。這一資格的設定，將使相關領域管理更加規范，更有利于文物歷史、藝術、科學價值的傳承發展。
五、修復、復制、拓印資格審批(行政許可)
草案第五十六條第一款規定：文物收藏單位修復文物，不得改變文物的原狀;復制、拓印文物，不得對文物造成損害。文物收藏單位修復、復制、拓印文物，應當由取得相應等級資質、資格的單位和人員實施。
文物修復、復制、拓印涉及文物本體安全，為保證文物的真實性和完整性，增加修復、復制、拓印人員資格的要求，是確保文物修復、復制、拓印質量的關鍵。對于設定人員資格行政許可，中央編辦、人社部等部門提出要充分研究的意見。我們研究認為，從事文物修復、復制、拓印的人員，屬于提供公共服務并且直接關系公共利益，且需要具備專業知識、特殊信譽和特殊技能的人員。實踐中，由于缺乏統一的從業人員資格要求，從事文物修復、復制、拓印的企業雇傭缺乏專業特長的人員實施修復、復制、拓印，造成文物本體完整性和真實性損害的事例不在少數，修復、復制、拓印不當不僅減損了文物價值，也造成了不良社會影響，因此有必要設定人員資格行政許可。這一資格的設定，將使相關領域管理更加規范，更有利于文物歷史、藝術、科學價值的傳承發展。草案將文物保護法實施條例有關規定上升為法律，將使法律制度更加健全、完善、明確、具體。
以上兩項人員資格以及草案保留的考古發掘人員資格，都已經列入2015年7月29日新修訂的2015版《中華人民共和國職業分類大典》，分別為：考古專業人員、文物藏品專業人員、可移動文物保護專業人員、不可移動文物保護專業人員、講解員、考古探掘工、文物修復師、古建琉璃工、古建筑工。送審稿規定的文物保護工程人員資格、考古調查勘探發掘人員資格、文物修復復制拓印人員資格，與《大典》保持了一致，同時也從行政許可角度為相關職業資格提供了法律依據。
六、文物收藏單位收藏的一般文物退出收藏審批(行政許可)
草案第五十七條規定：因腐蝕損毀等原因無法修復并且無繼續保存價值的一般文物，文物收藏單位可以提出退出收藏申請，報省、自治區、直轄市人民政府文物主管部門批準。退出收藏的文物，應當用于教學、科研等公益用途。
文物是不可再生的文化資源，收藏單位的文物主要是用于發揮研究、展示、教育、服務等社會功能，具有公共文化屬性。文物退出收藏涉及文物安全和公共利益，且不能通過收藏單位自主、自律解決。按照國際博協章程、職業道德準則的精神，文物收藏單位的文物應當永久收藏，但考慮到一些文物保護的實際狀況，并為防止惡意退出收藏的情況發生，草案規定只有因腐蝕損毀等原因無法修復并且無繼續保存價值的一般文物才能申請退出收藏，退出收藏的文物要用于教學、科研等公益用途，對文物退出條件作了最大程度的限制。
在研究論證過程中，有專家擔心這一制度的設定可能造成珍貴文物流失風險，因此現行法律并未對此作明確規定，配套法規也一直是空白。我們研究認為，文物有其自身的“生老病死”規律，即使再精心保護也難免造成文物損毀，無視這一客觀情況等于對管理不負責任。實踐中確實存在由于保護、管理以及技術處理等原因造成的文物損毀情況，因為沒有相關退出制度，造成管理上的困擾和不必要的麻煩，因此在《博物館管理辦法》中才對此類情況作了明確規定。此次修改只是將有關規定上升為法律制度，以使文物管理法律制度更加合理、健全、完善、規范。這一法律制度的確立一定程度上彌補了現行法律的空白。同時，由于法律法規對文物收藏單位的藏品管理極為嚴格，對保護要求也非常全面，相應的法律責任也比較健全，因此不會因為這一行政許可的設定造成珍貴文物流失風險。
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